대법원이 29일 박근혜 전 대통령과 이재용 삼성전자 부회장, 최순실씨의 2심 판결을 모두 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 그러나 1·2심이 이들이 뇌물을 주고받았다는 혐의를 인정할 때 사용한 핵심 법리(法理)였던 '묵시적 부정 청탁'을 대법원이 최종적으로 인정한 점은 앞으로도 논란이 될 전망이다.

대법원은 이 부회장이 박 전 대통령에게 명시적으로 요구는 하지 않았지만 삼성 경영권 승계에서 도움을 받으려고 최순실 모녀(母女)를 지원했다고 봤다. 이 부회장이 이심전심(以心傳心)으로 경영권 승계를 청탁했고, 박 전 대통령도 그 대가로 이 부회장을 도왔다는 논리다. 이른바 '묵시적 부정 청탁'이다. 대법원은 삼성이 최순실씨가 실소유한 동계스포츠영재센터에 16억원을 지원한 것은 이 같은 '묵시적 부정 청탁'과 함께 건넨 뇌물이라고 판단했다.

'묵시적 부정 청탁'에 대해선 그동안 법원별로 판단이 엇갈렸었다. 이 부회장의 1심은 이를 인정했었다. 그러나 2심은 인정하지 않았다. 2심은 당시 이 부회장이 삼성의 경영권을 승계받으려고 했다는 '승계 작업' 자체가 존재하지 않는다고 판단했다. 2015년 삼성물산과 제일모직 합병 등은 각 계열사의 경영상 필요에 따른 것일 뿐 이 부회장의 승계 구도와는 관계가 없다는 것이었다. 승계 작업이 없었기 때문에 승계 도움을 바라고 건넨 뇌물도 존재할 수 없다는 논리였다.

2심은 또 '묵시적 부정 청탁'은 그 내용이 모호해 헌법상 명확성의 원칙에도 맞지 않는다고 했다. 그런데 대법원은 이날 "청탁의 내용은 그리 구체적일 필요는 없다"며 2심 판단을 뒤집었다. 조희대·안철상·이동원 대법관은 소수 의견을 내고 "삼성의 승계 작업이 (명확히) 존재했다고 인정하기도 어렵다"고 말했다. 한 부장판사는 "전통적 형사 판결의 관점이 소수 의견이 됐다. 대법원이 그만큼 변했다"고 말했다.

대법원은 또 삼성이 최씨 딸 정유라씨에게 타도록 한 말 3필도 뇌물이라고 봤다. 명의상 말 소유주는 삼성이지만 말을 이용하고 처분할 수 있는 실질적인 소유권은 최씨에게 있었다고 판단했다. 2015년 11월 말 당시 박상진 삼성전자 사장이 말 소유권을 달라는 최순실씨에게 "원하시는 대로 해드리겠다"고 말한 것으로 봐도 말 소유권은 최씨에게 이미 넘어간 것으로 봐야 한다는 것이다.

박 전 대통령 판결은 선고 형식이 틀렸다는 이유로 파기됐다. 공직선거법은 대통령 등 공직자에게 적용된 특가법(뇌물) 혐의는 다른 범죄와 분리해 선고하도록 했는데 이를 어겼다는 것이다. 이에 따라 현재 진행 중인 이명박 전 대통령의 2심 선고도 뇌물 혐의를 따로 선고할 가능성이 크다. '분리 선고'는 형량을 높인다는 게 대체적 견해다.